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Des tribunaux arbitraux qui menacent la démocratie ! Vraiment ?

Le CETA est le premier accord international à mettre fin au système de tribunaux arbitraux. Le CETA substitue à ce mécanisme une Cour publique internationale sur l’investissement, qui présente toutes les garanties nécessaires en termes d’impartialité ou de transparence.

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Le CETA met fin au système des tribunaux d’arbitrage

Le CETA a été accusé de mettre en place des mécanismes qui menaceraient les choix démocratiques en permettant aux entreprises d’utiliser des tribunaux arbitraux. Ceux-ci pourraient empêcher les États de mettre en place des politiques publiques dans l’intérêt général dès lors qu’elles entraineraient une baisse des profits, actuels ou attendus, des entreprises concernées.

C’est faux! Le CETA est au contraire le premier accord international qui met fin au système de tribunaux arbitraux à l’origine de ces inquiétudes. Le CETA substitue à ces mécanismes une Cour publique internationale sur l’investissement qui présente toutes les garanties nécessaires en termes d’impartialité, transparence, absence de conflit d’intérêt, procédures d’appel, etc.

Le CETA dit aussi très clairement que le fait de protéger les investissements à l’étranger contre les mesures d’expropriation sans compensation (raison d’être du chapitre sur la protection des investissements) ne doit en aucune façon remettre en cause les politiques publiques défendant l’intérêt général dans des domaines comme la santé et l’environnement. Le fait de voir ses profits diminuer en raison d’une nouvelle législation ne justifie en rien une compensation.

Qu’est-ce que change le CETA ?

Pour la première fois depuis 50 ans, le CETA opère une réforme des mécanismes de protection des investissements en mettant fin au système d’arbitrage qui a suscité de nombreuses inquiétudes dans le débat public, notamment sur la capacité des États à réglementer dans l’intérêt général. Le CETA met en place une juridiction publique qui se substitue aux mécanismes traditionnels d’arbitrage utilisés pour le règlement des différends entre investisseurs et États dans 1400 accords conclus depuis la fin des années 50 par les 28 États membres de l’Union européenne pour protéger leurs investissements à l’étranger.

La réforme effectuée dans le cadre du CETA se fonde sur les nombreuses contributions reçues du Parlement européen, des États membres de l’UE, des parlements nationaux et de l’ensemble des parties prenantes au cours d’une grande consultation publique sur le sujet. Elle répond point par point aux critiques et aux demandes d’amélioration des systèmes existants qui avaient été formulées dans ce cadre, sur le plan procédural comme sur le plan substantiel. La France a joué un rôle important, en collaboration avec la Commission européenne, dans cette réforme.

Quelles garanties apporte la réforme opérée dans le CETA ?

S’articulant autour des mêmes éléments fondamentaux que les juridictions nationales et internationales, la nouvelle approche intégrée au CETA consacre le droit des États de réglementer et apporte toute les garanties en matière de transparence et d’absence de conflit d’intérêt.

  • Elle substitue notamment au système de tribunaux arbitraux «privés» (dans le cadre desquels les investisseurs pouvaient désigner un arbitre) un système public composé d’un tribunal de première instance et d’un tribunal d’appel et de juges nommés par les États, sans possibilité pour les investisseurs d’intervenir dans leur désignation.
  • Les juges du tribunal de première instance et du tribunal d’appel devront présenter des qualifications comparables à celles des membres des juridictions internationales permanentes (comme la Cour internationale de justice de La Haye) et offrir toutes les garanties nécessaires en termes d’absence de conflit d’intérêt, sur la base d’un code de déontologie extrêmement strict. L’appartenance au tribunal de première instance ou d’appel sera incompatible avec l’exercice de la profession d’avocat d’affaires.
  • Les arrêts rendus par le tribunal de première instance pourront faire l’objet d’un appel.
  • Les procédures seront transparentes, les auditions publiques, les observations disponibles en ligne et les parties tierces (ONG, associations, etc.) ayant un intérêt au différend bénéficieront d’un droit d’intervention.
  • Les investisseurs ne pourront saisir cette juridiction que dans des cas précis d’expropriation sans indemnisation ou de déni de justice. Les recours futiles et les recours parallèles aux tribunaux nationaux seront rendus impossibles. Le texte du CETA spécifie qu’une éventuelle diminution des profits ou des perspectives de profit n’autorise pas les investisseurs à obtenir une compensation suite à l’adoption d’une législation ou d’une réglementation ayant un impact négatif pour leur activité (article 8.9.2).
  • Le droit des États de réglementer dans l’intérêt général, notamment en matière de santé, de sécurité ou d’environnement, est au contraire inscrit de manière explicite – et ainsi consacré – dans le texte du CETA. Les juges devront impérativement s’y référer.

L’objectif de ce nouveau système est d’assurer une protection effective des investissements à l’étranger contre des décisions discriminatoires et arbitraires tout en offrant toutes les garanties pour le droit des États à légiférer dans l’intérêt général. Rien ne doit permettre à des intérêts privés de remettre en cause des politiques publiques légitimes.

Qu’en disent les comités et conseils qui ont été saisis sur le sujet ?

Le Conseil constitutionnel (décision du 31 juillet 2017) considère que les dispositions du CETA «ne sont pas de nature à faire obstacle à toute mesure que les États sont susceptibles de prendre en matière de contrôle des investissements étrangers» et que l’institution du tribunal prévu par le CETA «ne méconnaît pas les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale». Il considère par ailleurs que les règles d’éthique auxquelles sont soumis les membres du tribunal devront «permettre que les principes d’indépendance et d’impartialité ne soient pas méconnus». Enfin, le Conseil constitutionnel a jugé que les règles qui régissent le tribunal «ne méconnaissent pas le principe d’égalité» entre investisseurs français et étrangers, un reproche qui est souvent fait, à tort donc, au CETA.

La Commission Schubert d’évaluation de l’impact du CETA sur l’environnement, le climat et la santé considère quant à elle que «le système dans sa forme actuelle n’a plus grand-chose à voir avec l’arbitrage privé» et que «le texte de l’accord semble donner toutes les garanties nécessaires» (page 6). Le rapport précise (page 28) que «deux types d’améliorations majeures peuvent être relevées: la première est l’insertion dans le traité de dispositions qui visent à rappeler fermement que le droit des Parties contractantes de décider du niveau de protection environnementale et sanitaire sur leur territoire n’est pas affecté par le traité. La deuxième tient à la définition beaucoup plus précise des standards de protection qui sont le plus souvent invoqués par les investisseurs, notamment pour contester une mesure environnementale ou sanitaire.» Le rapport conclut que «la protection qui découle du chapitre huit du CETA est loin d’être exorbitante par rapport à celle offerte aux nationaux. Au contraire, ces protections sont très largement équivalentes.» (page 29) et que «les risques qui pèsent sur les droits souverains des Parties contractantes du CETA sont limités. Il n’est pas question de voir dans ce traité un instrument qui, de lui-même, entrainera un recul des politiques environnementales et sanitaires en Europe ou au Canada.» (page 35).

Où en est-on aujourd’hui ?

Contrairement au reste du CETA, le système de cour sur l’investissement n’est pas appliqué de manière provisoire, car c’est un sujet de compétence partagée entre l’Union européenne et les 28 États membres de l’UE. Il faut donc attendre la ratification du CETA par les 43 parlements nationaux ou régionaux des 28 États membres de l’UE pour que ce mécanisme entre en vigueur.

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